LA S.A.S. Y LA FIGURA DE LOS ADMINISTRADORES DE HECHO: ¿UN RIESGO PARA LOS EMPRESARIOS?

La Ley 1258 de 2008 introdujo el concepto de administradores de hecho aplicable a la S.A.S., al señalar: las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores (Ley 1258, 2008, art. 27, parágrafo).

La determinación de quiénes son considerados administradores resulta fundamental para identificar los sujetos a los cuales les aplica el régimen legal de los administradores consagrado en la Ley 222 de 1995, art. 22 y ss, ya que, quienes no detentan tal calidad, escapan del alcance de éste. No obstante, en el caso de los administradores de hecho, es al juez a quien le corresponde establecer si a una persona se le debe endilgar la responsabilidad propia de un administrador.

Al respecto, la Superintendencia de Sociedades (“Supersociedades”), en el primer fallo que ha proferido en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales en el cual declaró que un accionista obró en calidad de administrador de facto, indicó que la aplicación de la figura permite hacerles exigibles a estas personas ciertos deberes, y extensivas las responsabilidades propias del cargo de administrador, con el propósito de mitigar los problemas de agencia entre la sociedad, y quien funge como administrador, es decir, quien gestiona los intereses del ente societario. (Rad. 2019-01-075549, 2019).

De esta forma, la figura del administrador de hecho le ha sido aplicada por la Supersociedades a los accionistas mayoritarios, v. gr., en escenarios de apropiación irregular de recursos de la sociedad, convirtiéndose en una herramienta útil para los accionistas minoritarios víctimas de procesos de expropiación.

La Supersociedades ha establecido algunos criterios para identificar cuándo una persona actúa como administrador de hecho, dentro de los cuales, se encuentran: “(…) (i) dirigir las actuaciones de los demás administradores, (ii) obligar a la compañía a asumir obligaciones cuantiosas, (iii) ser reconocido explícitamente por la sociedad como administrador, (iv) presentarse ante terceros como director y (v) adoptar decisiones trascendentales para el funcionamiento de la compañía” (Rad. 820-78, 2017).

Pero ¿es una figura a la cual deban temerle los empresarios? La respuesta es no. Para que un juez aplique la figura, se requiere:

(i) una intromisión ilegítima en actividades positivas de gestión, administración o dirección de forma autónoma, es decir, sin sujeción a órdenes impartidas por órganos sociales, ya que, de no ser así, se llegaría al absurdo de considerar como administradores de facto a consultores o asesores que ejerzan los derechos que se les ha conferido para desarrollar las funciones legítimas que deben desplegar frente a la sociedad (Supersociedades, Rad. 820-78);

(ii) La infracción de los deberes exigibles legalmente a los administradores sociales;

(iii) La generación de un daño o perjuicio a la sociedad, como consecuencia de la infracción a los deberes de los administradores, por parte del administrador de hecho.

Por tanto, aunque no se entiende por qué esta figura sólo aplica a las S.A.S., no debería ser entendida como un riesgo para los empresarios. Al contrario, lo que se busca es la sanción de la intromisión ilegítima en los asuntos de la sociedad por parte de quien no detenta el cargo de administrador, a fin de proteger los intereses tanto del ente societario, como los de la comunidad de influencia de este o de los stakeholders, tales como proveedores, acreedores, clientes, etc.

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